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Los siniestros de Fianzas en la "República Bolivariana de Venezuela"

Nos vemos forzados una vez más a llamar la atención sobre el tema de los reclamos en fianzas o de los llamados siniestros en fianzas o de los incumplimientos, en principio culposos del Afianzado.

A modo de repaso, el concepto mencionado supra no es otra cosa que la inejecución de la obligación o del contrato por parte del Afianzado, por causas imputables a él o a su entorno, lo que originaría la exigibilidad de la garantía ofrecida por la Aseguradora con ocasión de la “póliza” de fianza.

Como lo hemos expresado en otras ocasiones, en materia de obligaciones contractuales se presume tanto el incumplimiento como la culpa del deudor, de tal forma que corresponde al contratista demostrar que cumplió, en primer término, o que tal incumplimiento se debe a una causa extraña que no le es imputable, en segundo término. 

Cuando se trate de una Compañía de Seguros-Fiadora, a quien se le requiera el pago de los daños y perjuicios presuntamente causados por el incumplimiento de su cliente, corresponderá a ésta ejercer las acciones tendientes a demostrar lo previamente expuesto, obviamente lo ideal es que cuente con la colaboración del fiado para llevar al convencimiento del acreedor o del Juez, en todo caso, de tales apreciaciones y llegar a un feliz término o negociación.

Lo anterior es sumamente importante, ya que si bien es cierto que usualmente cuando se incoa una demanda por ejecución de una fianza se cita a la Aseguradora en garantía o conjuntamente con el afianzado, no es menos cierto que si la fianza es solidaria, el acreedor puede, y, a veces ocurre, demandar directamente a la Compañía de Seguro y olvidarse del deudor.

Si durante el proceso previo a la demanda ha habido comunicación constante entre la Fiadora y el Fiado, de modo que el juicio es producto de un rechazo conjunto de ambos, el asunto podría tornarse sencillo y con un buen equipo de abogados seguramente se llegaría a un final feliz.

Lo anterior era válido en época pasada, estimamos que en este momento, entran en juegos otras circunstancias que nos obligan alertar que se hace necesario el uso de  habilidades distintas y cuidado si se escapan de los argumentos jurídicos y de los tecnicismos en el manejo de un reclamo en fianzas.

Ahora bien, caso distinto ocurriría si durante el proceso previo al juicio ha sido imposible para la Aseguradora dar con el Afianzado o con el Contragarante (lo cual por cierto en los verdaderos siniestros en este ramo es lo usual), ya que además de no disponer de documentos o pruebas fehacientes para demostrar que el incumplimiento no ha sido culposo o que la magnitud de los daños es menor a la pretendida por el acreedor, la Aseguradora se verá exenta de contar con un apoyo en la defensa de sus intereses y en la presentación y exposición de las pruebas.

En una época de recesión económica, pueden verse afectados negativamente los patrimonios de los contratistas y de una forma indirecta, también, los patrimonios de las compañías de seguros que se dedican al otorgamiento de fianzas.

De manera pues que en una época de recesión debemos agudizar el análisis de los riesgos en fianzas y muy especialmente el riesgo financiero, entendido éste como el estudio de la solvencia de la empresa tanto para terminar la obra como para mantenerse como tal.

La visión que el mercado tenía sobre el ramo de fianzas ha cambiado para muchos y debe cambiar para el resto que aún se mantiene pasivo, omisivo, ajeno o ignorante a las nuevas realidades. Ya es normal que se presenten reclamaciones, ejecuciones y finales pagos de las fianzas otorgadas, ello no nos debe asustar ni alarmar, lo que sí es alarmante y quizás inaceptable es que el ramo se siga manejando como se hacía en el pasado.

Debemos hacer una pausa para revisar las políticas y normas de suscripción en fianzas, también para revisar los contratos de reaseguros y por qué no para tener claridad de las colocaciones en facultativos y del manejo en general y administración de este ramo, pasando por las delegaciones de firmas tanto en la oficina principal y en especial en las sucursales y  agencias.

Realizar auditorías periódicas a similitud de las que se hacen en el área técnica y las propias de la gerencia de auditoría, es urgente en el ramo de fianzas, sobre todo en las zonas alejadas del control central.

Lamentablemente las viejas políticas de archivar las notificaciones de incumplimientos y potenciales siniestros en fianzas y peor aún de esconderle estas notificaciones a los reaseguradores de contratos –cuya administración es más permisible- de facultativos bien sea proporcionales o no proporcionales, debemos calificarlas de un grave error, que le podría costar caro a la administración de la compañía.

Lo anterior tiene mayor relevancia porque estamos contestes que desde hace un par de años el mayor beneficiario de las fianzas está demandado a las Compañías de Seguros con solicitud simultánea de medidas preventivas, las cuales muchas veces son acordadas aunque no estén cumplidos los extremos del buen derecho y del peligro de mora.

No estamos diciendo que el ramo de fianzas haya posado de noble a azaroso, pero pareciera que aquel acreedor pasivo que no ejecutaba las garantías o que si lo hacía, su acción era tardía, ha modificado su conducta y actitud, en el mejor de los casos, o hace abstracción de argumentos técnicos y jurídicos, y recurre al poder y fuerza que tiene y por supuesto a su marcada “influencia” en los órganos de administración de justicia.

Pero como si fuera poco las primas que este ramo genera se confunden con primas de otros ramos, financiando muchas veces los malos resultados de ramos como automóvil, salud, robo, transporte, entre otros.

Finalmente como sabemos no existe ningún mecanismo, lo que los técnicos dirían que no existe Reglamento Actuarial, que nos permita hacer ajustes en la tarifa para poder corregir la desviación en los siniestros o de la simple modificación de los resultados, comparados con los ejercicios anteriores.

Así que debemos hacer uso de las habilidades de la gerencia, por una parte, y de los principios que son imputables al Asegurador, por otra parte, para hacer frente a las nuevas realidades en el manejo de las fianzas, estimamos que las medidas que cada Asegurador toma para hacerle frente a los adversidades y cuidar el patrimonio de su compañía no son criticables, siempre y cuando gocen de visto bueno en las auditorías que realiza la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

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