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Cláusula Penal en Fianzas

 Nuevos Tópicos en Fianzas

La aplicación de la cláusula penal en un reclamo de fianzas

1.       Antecedentes

1.1.- Definición y análisis

Dice el Maestro Maduro Luyando (Curso de Obligaciones, Derecho Civil III), que ella constituye una estipulación de las partes, mediante la cual prevén que en caso de incumplimiento culposo de la obligación, en nuestro caso del contrato objeto de la garantía, el deudor –nuestro fiado- queda comprometido a cumplir una determinada prestación de dar o hacer en beneficio de su acreedor. 

Debemos recordar que dentro de la clasificación del tipo de incumplimiento se encuentran: el incumplimiento definitivo frente al incumplimiento temporal, en el cual el segundo no es nada más que un retardo o una mora en la ejecución de la obligación, cuya implicación por lo general no genera la ejecución de la fianza; mientras que el primero constituye el incumplimiento propiamente dicho, cuya consecuencia, si es culposo, viene a constituir el verdadero siniestro en fianzas. 

De modo que cuando mencionamos que las partes prevén, por no decir que en la mayoría de los contratos que nuestras fianzas garantizan en realidad quién prevé la cláusula penal es el acreedor y el deudor simplemente se somete a tal previsión, que el deudor ejecutará una conducta adicional a la pautada como objeto del contrato principal, en beneficio del acreedor si incumple la obligación, nos estamos refiriendo a los dos tipos de incumplimiento señalados previamente, quedémonos con esa premisa, por ahora.

Continúa aseverando el profesor Maduro Luyando, que la prestación específica a que se obliga el deudor, nuestro afianzado, en caso de incumplimiento culposo, y primordialmente cuando éste es del tipo denominado incumplimiento temporal o retardo o mora en la ejecución de la obligación, en el caso que nos interesa de la obligación contractual, podría constituir la entrega de una suma de dinero y ella encuadra dentro de las obligaciones de hacer.

Precisemos que habíamos dicho que tal obligación específica y especial del deudor en caso  en que se accione la cláusula penal, podría ser una obligación de dar o hacer; una vez más es necesario recordar que en la teoría general de las obligaciones, la obligación de dar está referida a la transmisión de la propiedad u otro derecho real, se nos ocurre que en tal supuesto el deudor entregaría un bien un derecho sobre el mismo como compensación al acreedor del señalado incumplimiento culposo, mientras que la obligación de hacer, no es más que ejecutar un conducta positiva en beneficio del acreedor, el pago de una suma de dinero como compensación al acreedor por el citado incumplimiento, constituye una obligación de hacer.

Ustedes se estarán preguntando la razón por la cual hacemos estos análisis previos, y la verdad es que académicamente son necesarios en aras a la previsión del Artículo del Código Civil, el cual reza: “Hay una obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento”.

En ese mismo sentido el propio Código Civil Venezolano, define a la cláusula penal, en su Artículo 1258, así: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal…”. Sin embargo el propio legislador, en la misma norma citada  consagró que: “…El acreedor no puede reclamar al mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por simple retardo”.

Una vez más y disculpen la insistencia, debemos referirnos a la teoría general de las obligaciones, y como sabemos en los tipos de cumplimiento de la obligación tenemos el cumplimiento en especie y el cumplimiento por equivalente, el primero está referido a la entrega de la conducta ofrecida, es decir, la entrega del objeto principal de la obligación, como lo dice la norma, y el segundo es un sustituto del primero, la entrega de un objeto distinto al ofrecido, pero sólo si el acreedor lo acepta, lo que no es posible cuando se ha previsto una cláusula penal es que el acreedor exija ambos objetos, lo que sería lo mismo decir, que exija que se le cumpla en especie y por equivalente al mismo tiempo.

Para mayor claridad no permitimos seguir abundando en los anteriores análisis, el acreedor no puede reclamar al mismo tiempo en caso de un incumplimiento definitivo – lo cual podría significar un siniestro en fianzas si el hecho notorio es de la categoría de los denominados incumplimientos culposos- que el deudor cumpla en especie, es decir, que termine el contrato, por una parte, y que le pague la cláusula penal, por otra parte. En realidad en este supuesto ello no es posible, porque estamos hablando de un incumplimiento definitivo, lo único posible a esas alturas es la indemnización de los daños y perjuicios.

Ahora bien en caso de un incumplimiento parcial, la posibilidad que el acreedor exija al mismo tiempo que el deudor cumpla en especie, que ejecute la obligación, lo precisamos porque estimamos que al existir un retardo o mora en la ejecución del contrato, ya ha habido violación al cumplimiento en especie de la obligación, y que pague la cláusula penal si es posible si la aplicación de ésta fue prevista sólo par el caso de retardo o mora.

Entendemos entonces que la cláusula penal es simplemente una tasación de los daños y perjuicios que el incumplimiento parcial le cause al acreedor.

1.2.- Naturaleza de la cláusula penal

Ella viene a constituir una especie de cumplimiento por equivalente de la obligación, si se trata de un incumplimiento definitivo y la indemnización de los daños y perjuicios causados al acreedor por tal incumplimiento culposo del contrato, estaban tasados en una cláusula penal, ella constituye de forma perfecta el cumplimiento por equivalente, referidos a la entrega de una suma de dinero como indemnización única de tales daños. Por el contrario si se trata de un incumplimiento temporal y existiese una cláusula penal aplicable solo par el caso de la mora o retardo en el cumplimiento de la obligación, ella constituye como hemos dicho en una especie  de cumplimiento por equivalente, solo respecto a los daños y perjuicios causados por la mora, en realidad ha habido un violación al principio de identidad como uno de los elementos constitutivos del cumplimiento en especie de la obligación y por tanto en un incumplimiento, sólo que ha sido temporal.

La cláusula penal le da una gran fortaleza la acreedor en el sentido que con el simple hecho de haber experimentado un incumplimiento en la ejecución del contrato ya tiene derecho a exigir el pago de la cláusula penal o a accionarla o ejecutarla, ella procede de forma objetiva, la única premisa previa, al igual que en la indemnización convencional de los daños y perjuicios, es que tal incumplimiento sea culposo, dicho de otra manera que no haya sobrevenido una causa extraña no imputable que beneficie al deudor. Como sabemos  antes de proceder a la indemnización de los daños y perjuicios no previstos en una cláusula penal, el acreedor debe demostrar el valor de tales daños.

Así las cosas la cláusula penal viene a constituir una especie de garantía del cumplimiento de la obligación, en el sentido que sirve de medio coercitivo par que el deudor cumpla y si éste falla se ejecuta la garantía constituida por la cláusula penal, y lo más importante es que si estamos hablando de un retardo en la ejecución del contrato, el propio acreedor tiene los fondos para cobrase la citada pena, del propio pago que aún tiene pendiente a favor del contratista.

La doctrina sostiene que la cláusula penal es inmutable en el sentido que el acreedor no puede pretender una indemnización mayor a la prevista en la cláusula penal y viceversa respecto al deudor.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido que la cláusula penal excluye la posibilidad que el acreedor pueda reclamar la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de la obligación, salvo que se haya previsto lo contrario, dicho de otra forma salvo que la cláusula penal sólo sea aplicable por incumplimiento temporal.

2.- La cláusula penal en fianzas   

La obligación de fiador está referida a satisfacer el cumplimiento de la obligación si el deudor no lo hace. Muchas veces hemos dicho que la obligación genérica del fiador es indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por el incumplimiento culposo del afianzado.

La anterior aseveración la hemos realizado porque satisfacer el cumplimiento de la obligación del deudor o cumplir la obligación del deudor, no lo podemos entender como un cumplimiento en especie de la misma por ello ya no es posible, cuando se incumple la obligación quedan sólo dos alternativas, a saber: (i) entregar al acreedor un objeto distinto al pactado, para la cual se requiere su anuencia, si el acreedor no está de acuerdo, se pasaría a la segunda alternativa y (ii) indemnizar los daños y perjuicios causados por el no cumplimiento en especie de la obligación, mediante la entrega de una suma de dinero. Ambas alternativas constituyen un cumplimiento por equivalente de la obligación; de allí que digamos que la obligación del fiador en cuanto a satisfacer el cumplimiento de la obligación –incumplida- sólo está referida a la segunda alternativa, la indemnización de los daños y perjuicios.

En ese orden de ideas el acreedor no puede obligar a fiador a que le termine de ejecutar la obligación sino solamente a que le indemnice los daños y perjuicios los cuales debe probar, salvo que exista cláusula penal.

Cabría preguntarse si existiere una fianza que ampara un contrato en el cual se previó una cláusula penal, ¿sería posible que a la hora de un “retardo culposo” en el cumplimiento de la obligación, lo que es lo mismo que decir, existiendo un incumplimiento temporal, podría el acreedor solicitar al fiador que le pague la cláusula penal?.

Siendo consecuente con lo explicado precedentemente la repuesta primera a la pregunta sería afirmativa, dado que la cláusula penal como lo hemos dicho es una tasación de los daños y perjuicios por incumplimiento culposo de la obligación; empero, a nuestro juicio existen argumentos para negar que se honre la fianza como segunda garantía.

En primer lugar existe un argumento que resulta de la mera lógica, entendemos que el acreedor no le paga por adelantado el trabajo al afianzado sino que los pagos se realizan en la medida que avanza la obra o la ejecución del contrato; de modo que existiendo un retardo o una mora en la ejecución del contrato, sería lógico que el acreedor le retuviera del último pago por realizar al deudor el monto correspondiente a la cláusula penal.

Si no lo hiciere sino que recibe la obra o el contrato sin descuento alguno con cargo a la cláusula penal, entenderíamos que el acreedor hizo uso a la potestad prevista en el Artículo 1259, el cual reza: “El acreedor puede pedir al deudor que esté constituido en mora, la ejecución de la obligación principal, en lugar de la pena estipulada”.

La doctrina es conteste al declarar que el acreedor sólo puede pedir al mismo tiempo la cosa principal y la cláusula penal, cuando esta última sólo ha sido prevista para el caso de incumplimiento temporal, pero le propio legislador le dio la facultad al acreedor de renunciar a la cláusula penal prevista y exigir al deudor sólo la entrega de la cosa principal. De modo que teniendo el acreedor la oportunidad de oro para exigir e incluso descontarse la cláusula penal sin ábrelo hecho, entenderíamos que renunció a ella. 

Como supuesto a la misma pregunta, podría darse el caso que existiendo un incumplimiento temporal y aplicando la cláusula penal, el valor de ésta supere el monto de la última valuación o del último pago a que el deudor tenga derecho y que en ese caso el acreedor solicite de parte de fiador que le pague la diferencia, la respuesta seguiría siendo afirmativa. 

En un incumplimiento definitivo del contrato y existiendo cláusula penal, la cual es aplicada por el acreedor, ¿podría el acreedor exigir que la fianza pague la cláusula penal y los daños y perjuicios convencionales?

La respuesta a la anterior pregunta tiene que ser negativa, es redundante la aplicación de la cláusula penal y la exigencia de daños y perjuicios convencionales, ya que la cláusula penal es una indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios, ella constituye en sí misma la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo, hemos dicho que la cláusula penal excluye la posibilidad que el acreedor pueda reclamar otra indemnización de daños y perjuicios –salvo el caso de cláusula penal sólo para el retardo o mora en el cumplimiento de la obligación- para que ello fuere posible tendría que haber sido previsto expresamente en el contrato, lo cual es válido aunque atente contra la mera lógica.

3.- El límite de la garantía, justamente cuando está permitido en el contrato la aplicación de la cláusula penal, conjuntamente con la indemnización de daños y perjuicios convencionales.

Primero que nada debemos decir que nuestro Código Civil ha permitido que nuestras fianzas puedan ser limitadas en cuando a su monto y a su duración, en este caso nos interesa analizar el límite de su monto, el segundo párrafo del Artículo 1806 del citado Código prevé: “…Puede constituirse por una parte de la deuda únicamente, y bajo condiciones menos onerosas…”.

En ese mismo orden de ideas el Artículo 1808, ejusden, prevé: “La Fianza (…) no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se ha contraído”.

Los límites a que se refiere la anterior norma son monto y duración, de manera que el propio legislador ha querido que una vez fijado uno de los límites de la fianza, su monto, ella no podrá ser exigida por un monto mayor, siendo el monto de la misma el límite de la garantía ofrecida por el fiador.

Por si nos queda alguna duda veamos el contenido del Artículo 1809 ejusdem: “La fianza indefinida de una obligación principal comprende todos los accesorios de la deuda…”.

Por argumento en contrario si la fianza se ha definido, en cuando a su monto, ella no comprende los accesorios de la deuda sino que su monto es su límite, dicho de otra forma no puede el acreedor pretender que el fiador le pague un monto mayor que el límite de la fianza.

En el mercado asegurador conseguíamos una previsión de iguales implicaciones, Artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994 derogada): “…Parágrafo Único. Toda fianza otorgada por compañías de seguros deberá ser determinada en cuanto al monto máximo  y a su duración”.

Ahora tal previsión se encuentra en el Artículo 160 de la Ley de la Actividad Aseguradora pero como norma sancionatoria.

En el lenguaje asegurador se dice que la suma asegurada es el límite máximo de la garantía ofrecida por el asegurador, en ese mismo sentido la suma afianza constituye el límite máximo de responsabilidad del fiador en los seguros no sólo porque lo prevé la legislación civil, sino porque la propia Ley Administrativa que regula la fianza en los seguros insta a los aseguradores para que en sus fianzas establezcan ese límite.

Entonces cabría la siguiente pregunta: ¿podría un acreedor en fianzas, existiendo un incumplimiento culposo definitivo, en cuyo contrato está prevista una cláusula penal y al mismo tiempo la posibilidad de indemnización de los daños y perjuicios convencionales, solicitar que se acumule ambos pagos aunque se supere el monto de la fianza?.

La respuesta tendría que ser negativa dado que en materia de reclamo extrajudicial en fianzas el acreedor no puede exigir que el pago del reclamo supere el monto de la garantía.

4.- Otros argumentos

Como sabemos, cuando se trata de contratos de obras públicas con los entes de la Administración Pública Central, a saber: Oficinas de la Presidencia de la República, Ministerios, Gobernaciones, entre otros, existían unas normas que se denominaban: “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, comúnmente denominado en el mercado asegurador como “Decreto de Obras Públicas”.

Este Decreto de obras Públicas ahora fue absorbido por la Ley de Contrataciones de la Administración Pública y su Reglamento de aplicación.

En cuanto a la naturaleza jurídica de tales condiciones de contratación, existen diversas posturas, algunas consideran que en realidad no tienen el carácter de normas imperativas en lo atinente a su uso obligatorio en todas las obras públicas llevadas a cabo por las mencionadas oficinas públicas; de modo que su no aplicación el contrato de que se trate no implica su aplicación forzosa.

No obstante lo anterior, avalamos su uso y nos parece que es bien conveniente que en este tipo de contratos objetos de nuestras fianzas, existe la aplicación del citado Decreto de Obras Públicas, ahora Ley de Contrataciones, razones suficientes nos asisten, entre las cuales tenemos: los tiempos de ejecución del contrato tienen un marco general, amén del clausulado del contrato en sí; mismos parámetros para los modos en que se entiende que el contrato ha culminado independientemente que existan las actas formales que lo justifiquen; y finalmente la forma de liquidación de la fianza de fiel cumplimiento a la hora de la rescisión o resolución del contrato.

Estas Normas Generales de Contratación fueron publicadas en la Gaceta Oficial de la otrora República de Venezuela No. 5.096 Extraordinario del 16 de Septiembre de 1996, conocido también como Decreto 1.417.

El Decreto de Obras Públicas, en su Título VIII de la Resolución del Contrato, Capítulo II, por faltas del Contratista, en su artículo 118 preveía: “ En los casos en que se acuerde la rescisión del contrato por las causales indicadas en este Capítulo, el Contratista pagará al Ente Contratante, por concepto de indemnización, una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal c, del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista (…) El monto de dicha indemnización se deducirá de lo que el Ente Contratante adeude al Contratista por cualquier concepto y, si fuere necesario, se procederá a la ejecución de las garantías otorgadas por el Contratista, sin perjuicio de que se ejerzan las acciones legales correspondientes”. (Negrillas y subrayado nuestro).

Lo que nos interesa resaltar es que en las fianzas que se rigen por el Decreto de Obras Públicas, ahora toda fianza que ampare cualquier contrato llevado a cabo por cualquier ente de la Administración Pública –ya sea de obra o de servicio- ser se rige por las mencionadas condiciones de contratación, la ejecución de las mismas viene a constituir una especie de último recurso.

El acreedor está obligado a descontar de los pagos a favor del contratista –nuestro afianzado- los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo, por una parte, y a amortizar el anticipo otorgado, por otra parte; si los saldos a favor del contratista no fueren suficientes entonces queda autorizado para ejecutar las fianzas, para solventar los saldos a su favor.

Debemos deducir varios análisis, en primer lugar existiendo una cláusula penal aplicable para el incumplimiento culposo temporal, es decir, aplicable para la mora o retardo en la ejecución del contrato, el acreedor está obligado a descontar de cualquier partida a favor del contratista la referida cláusula penal, de manera que no le es potestativo realizar pagos al contratista, una vez verificada la mora, sin aplicar la cláusula penal, no puede pretender ejecutar las fianzas para cobrarse la referida cláusula penal; en segundo lugar, si fuere necesario la ejecución de las fianzas tal cobro no sería por el cien por ciento (100%) de las mismas, sino solamente por el saldo faltante, una vez descontada una porción de la cláusula penal con cargo a partidas a favor del contratista. Este último argumento es sustentable aún no existiendo la referida cláusula penal y habiéndose ejecutado un porcentaje de obra mayor al treinta por ciento (30%) del contrato.

Finalmente existe, a nuestro juicio, un argumento genérico para negar el pago de la fianza de fiel cumplimiento para cubrir el monto de la cláusula penal cuando ha habido un incumplimiento temporal de la obligación sin que el acreedor haya descontado dicha suma de cualquier pago a favor del contratista, nos referimos a lo que hemos denominado en nuestros acostumbrados artículos de opinión y en el propio Libro conmemorativo de los 40 años de la Asociación Venezolana de Derecho de Seguros –Avedese- Sección de la Asociación Mundial de Derecho de Seguros: “Responsabilidad del Acreedor”.

Sin por algún acto imputable al acreedor se ha producido la inejecución del contrato, en la medida que tal acto, a similitud de la responsabilidad de la víctima en el Derecho Penal, sea el causante de tal incumplimiento, la responsabilidad civil del deudor podría aminorarse y consecuentemente el compromiso contentivo en nuestras fianzas.

Así las cosas siendo consecuente con la anterior premisa si el acreedor no ha sido diligente en la exigencia y cobro de su crédito contra el deudor, pasando por alto en el último pago a su favor el descuento de la cláusula penal, no podrá pretender que el fiador se la honre.

No faltará alguien en nuestro medio que nos diga que en las fianzas del mercado de seguros se realiza expresa renuncia a los contenidos de los artículos 1833 y 1834 del Código Civil; empero, consideramos que esos casos son situaciones particulares y diferentes.

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