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La fianza en la República Bolivariana de Venezuela en el 2013


1.- A modo de preámbulo

Debo confesarles que desde hace más de un año, no he escrito nada sobre este producto o sobre este negocio o acerca de la Institución de la Fianza, como le he llamado durante un lago rato.

También han pasado varios años que estoy un poco alejado de los salones de clases, de la educación formal sobre este ramo que tanta satisfacción personal, profesional y académica me ha proporcionado.



De modo que les pido disculpas adelantadas si no me comporto a la altura que ustedes merecen o si mis palabras resultan que se han quedado en el tiempo.

No obstante lo anterior, resulta gratificante cada vez que paso por una Aseguradora, Reaseguradora o por alguno de los varios entes que conforman el mercado de seguros y consigo personas que con tanto afecto y con tanto orgullo para mí me dicen: ¿cómo está profesor?, la verdad que eso vale más que me digan doctor y se me olvidan las tantas noches que los hice sufrir, los tantos sábados que estuvieron estresados para presentar un examen oral, lo bueno de todo esto es saber que ya me han perdonado, porque aunque en algunos casos han pasado más de 20 años, aún me dicen afectuosamente como está profesor.

Les hago saber que he perdido la agilidad de aquellos días, claro ya no tengo 28 y se los digo porque le prometí al estimado Profesor Luis Avila Merino que durante mi vuelo a Guatemala del pasado 09 de los corrientes, comenzaría a preparar las ideas de este conversatorio o monólogo, no lo sé – y les cuento que fue todo una odisea, de Caracas a Bogotá, ahí un anoche, de Bogotá a Panamá, allá otra noche y de Panamá a Ciudad de Guatemala y luego a Antigua- y muy a pesar del par de días no tuve las energías, como en años pasados, para escribir ni una papa.

Pero aquí estamos como los estudiantes aquellos que el viernes antes de nuestro examen oral y fin de curso, se acostaban a las 3 de la mañana, rumbiando, y se levantaban a las 6 a.m. para llegar temprano repasar alguito y luego….pasaban su materia.

Estimados, vivimos en tiempos de cambios y ello es tanto a nivel global como a nivel personal, intimo e interno, todo lo que conocemos, todo lo que no conocemos está en constante y perenne movimiento y cambio. O nos movemos a ese ritmo, a nos adaptamos a los cambios o lamentablemente estamos llamados a perecer.

Obviamente el negocio de las fianzas ha cambiado, aquello que decía el manual de la Suiza de los años 80 y 90, que las fianzas se suscribían bajo la premisa de cero pérdidas, pertenece al pasado.

Claro, una siniestralidad en este ramo, para algunos altísima del 3, 5, 10 ó 25%; en los negocios de los seguros sería una excelente siniestralidad. En especial en un ramo donde la partida más alta de gastos, está representada por los gastos de adquisición y le seguiría, en todo caso, el “costo de reaseguros”.

Por qué digo la anterior, porque en las fianzas no se requiere, como en salud y automóvil o en los negocios de patrimoniales, de una plantilla de personal para manejar la emisión o los reclamos.

No obstante lo anterior otros parámetros que permanecían inmóviles en el pasado hoy día han cambiado, sin un buen apoyo del área de sistemas y sin un aumento del plan de incentivos en la colocación del producto, dejaría al departamento de fianzas o a la empresa de que se trate por debajo de lo márgenes que hagan de esta cartera interesante, en comparación con la gestión general de la empresa.

Creo que también los tabúes han disminuido en el tiempo, ahora existentes más empresas diferentes  a las compañías tradicionales de seguros y bancos que venden el producto, y no me refiero solamente a las Afianzadoras, Inversoras de Primas, sino también  a las hoy día “legales” cooperativas de seguros.

2.- La Fianza en la Ley de la Actividad Aseguradora (LAA)

2.1.- Introducción

Aunque opino que las fianzas no son exclusivas del mercado de seguros, como ciertamente ocurre en Venezuela,  como en otros mercados. De igual manera pienso que con la nueva legislación de 2010, algunas viejas ideas que para mi eran contradictorias, han sido aclaradas.

En es especial si pensamos que las fianzas en los seguros no son un seguro, por una parte, y que tampoco entrarían dentro de las nociones de operaciones de seguros, por otra parte; por no decir dentro del concepto de actividad aseguradora.

Lo digo porque si fuere así, pensaríamos que la fianza se suscribe bajo la premisa de cero pérdidas y que recibir notificaciones de reclamos en fianzas y liquidarlos finalmente, es decir, honrar la garantía contenida en la fianza, rompería con las parámetros esperados y ello atentaría contra la cartera y la caja de la Aseguradora de que se trate.

Hace más de 15 años atrás, cuando existía un gran apoyo a la descentralización del Estado y de su poderes públicos,  y con mayor fuerza en el segundo período de gobierno del ex-presidente Caldera, cuando hubo una clara intención de abrir el país a las grandes concesiones, comenzamos a repetir en nuestras charlas, seminarios, talleres, clases de pregrado y post-grado, que era necesario que el mercado modificara su visión frente a las fianzas.

No es el objeto de esta charla hablar ampliamente sobre los reclamos en fianzas, para ello les invito a consultar el Libro promovido por nosotros con ocasión de los cuarenta años (40) de AVEDESE y cuya publicación se la debemos al Doctor Baumeister y a la Universidad Católica Andrés Bello.

Les menciono el tema de los siniestros en fianzas, muy de moda en estos tiempos, porque creo que por una razón u otra tales reclamos en fianzas, han sido los grandes inspiradores de las restricciones y de las incongruencias que podrían ser observadas en la Ley de la Actividad Aseguradora.

2.2.- Actividad aseguradora

Como lo  hemos dicho en estos foros y también publicado en varios artículos, ha existido desde vieja data la discusión de si las fianzas otorgadas por una Aseguradora, constituyen alguna tipología de contrato de seguro.

Sobre el particular las teorías son también variadas y en especial fuera de nuestra frontera, desde el punto de vista normativo en países, como España, Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Brasil, entre otros, existen fundamentos legales y administrativos para mantener la discusión. De manera que el asunto se desvía hacia aspectos más técnicos y de manejo, que legales.

En Venezuela la discusión ha sido más ácida, al extremo que al finales de los noventa y comienzo del dos mil, se discutió arduamente si las fianzas otorgadas por una Asegurada constituían ya no un contrato de seguros –lo cual daba por cierto el Órgano Regulador que no lo eran- sino verdaderas operaciones de seguros.

Traigo  el tema a colación porque la definición de operaciones de seguros de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 2001 (Suspendida su aplicación por el TSJ, hoy día derogada de forma definitiva) no era muy feliz y la LESR de 1994 (también derogada), lamentablemente no traía ninguna definición al respecto.

Resulta que la Nueva Ley  (LAA), siguiendo los pasos de la Ley de 2001, trae la definición, no de operaciones de seguros, pero sí de actividad aseguradora, en los siguientes términos:

Artículo 2. La actividad aseguradora es toda relación u operación relativas al contrato de seguro y al de reaseguro, en los términos establecidos en la ley especial que regula la materia. De igual manera, forman parte de la actividad aseguradora la intermediación, la inspección de riesgos, el peritaje evaluador, el ajuste de pérdidas, los servicios de medicina prepagada, las fianzas y el financiamiento de primas. Negrillas y subrayado nuestro.
 
Dejaremos para otra ocasión el análisis completo de este Artículo, así como nuestras apreciaciones sobre la anterior definición, pero lo que si no dejaremos pasar es que se acabó la discusión y la duda legal, si la había, en considerar a las fianzas otorgadas por una Aseguradora (para dar crédito a nuestro estimado profesor de fianzas Jaime Tredinick, cuando decía que la respuesta  a la pregunta si la fianza era un seguro, sólo era afirmativa si y so sí se refería a fianzas otorgadas por una compañía de seguros), dentro del concepto amplio de operaciones de seguros.
Las demás previsiones que de alguna forma tienen que ver con las fianzas quizá no sean congruentes con la anterior regulación, pero bueno, tal defecto no solamente es aplicable al negocio de las fianzas en esta nueva normativa, sino ella misma en su esencia quizá no sea muy congruente.

De inmediato cabría la pregunta: ¿Podría una Compañía de Seguros en Venezuela, dedicarse de forma fundamental a las operaciones de Afianzamiento con esta nueva normativa?

La respuesta sin revisar nada más tendría que ser forzosamente sí, se dan cuenta que si hay mucho de qué hablar.

Revisemos algunas normas para verificar si podemos mantener en el tiempo tal afirmación.

2.3.-  Requisitos para las empresas de seguros

Artículo 18. Son requisitos indispensables para obtener y mantener la autorización para operar como empresa de seguros, las siguientes: (…) 4.- Tener como objeto único la realización de operaciones permitidas por esta Ley para empresas de seguros. A tales fines la Superintendencia de la Actividad Aseguradora dictará las normas prudenciales para verificar y garantizar el cumplimiento de este requisito.

Llamo la atención porque la anterior redacción es similar a la contenida en la Ley de 2001 (derogada) y con ocasión de aquella norma, la Superintendencia de Seguros sancionó una Providencia para establecer los requisitos que se debían cumplir para dar alcance a dicha norma y en ella se previó que si una Compañía de Seguros tenía una cartera de primas de fianzas superior al cincuenta por ciento (50%), debía equilibrarla en un plazo perentorio para que la mayoría de primas fuesen, primas de contratos de seguros, so pena de cierre.

A mi juicio he aquí la primera incongruencia y muy pendientes los afectados y que no desempolven esa Providencia (Gaceta Oficial No. 37.476 del 2 de julio de 2002. Providencia No. 0716) y si fuere así que la revisen muy bien, porque los parámetros legales han cambiado.

Cito dos artículos de la Providencia en cuestión y los cuales, a mi juicio, no tienen aplicación en este nuevo cuerpo Normativo:
Artículo 2.- Las empresas de seguros tendrán como objeto exclusivo la realización principal de las operaciones de seguros permitidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, así como operaciones de reaseguros, fianzas, reafianzamientos, fondos o contratos administrados; también podrán realizar, previa aprobación de la Superintendencia de Seguros, operaciones de fideicomisos, administración de cartera de valores, mandatos, custodia, comisiones, otros encargos de confianza y operaciones análogas o conexas.
Artículo 3.- A objeto de verificar que la empresa de seguros realiza principalmente operaciones de seguros, el monto total de los ingresos recibidos por dicha empresa para cada ejercicio económico por primas cobradas en los contratos de seguros, deberá ser superior a sesenta por ciento (60%) del total de los ingresos obtenidos por la sumatoria de los siguientes conceptos:
1.    Primas cobradas por contrato de seguro.
2.    Primas por operaciones de reaseguro aceptado.
3.    Comisiones, remuneraciones u otros ingresos cobrados por fianza y fondos administrados.
4.    Comisiones, remuneraciones u otros ingresos por fideicomiso, mandatos, custodia, comisiones y otros encargos de confianza.
5.    Cualquier otro ingreso, remuneración o comisión, distintos a los intereses obtenidos por sus colocaciones en bancos o instituciones financieras o por los rendimientos obtenidos por inversiones en títulos valores aptos para representar las reservas técnicas.
2.4.- Operaciones de las Aseguradoras
Artículo 34. Las empresas de seguros deben realizar única y exclusivamente operaciones propias de la actividad aseguradora a que se refiere la autorización que se otorga de acuerdo con las disposiciones establecidas en esta Ley y su Reglamento. Igualmente, podrán realizar operaciones de reaseguros, retrocesiones en los ramos para los cuales han sido autorizadas para realizar operaciones de seguros, fianzas y reafianzamientos.

A mi entender este artículo aclara las dudas presentadas tanto en la Ley de 2001 (derogada) como en todos los proyectos que habían circulado, antes de la publicación de la LAA, y sigo con la tesis que se terminó la duda: las fianzas emitidas por compañías de seguros, ya a juicio de este Legislador entran dentro del concepto de actividad aseguradora y en consecuencia constituyen verdaderas operaciones de seguros.

Este es un cambio fundamental a mi juicio, obviamente yo no sé que están pensando en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, pero para mí es un reconocimiento loable al papel que han ocupado las fianzas en los seguros en los últimos sesenta años y además una motivación para que exista un cambio en la forma de ver este negocio, que sea cónsono con las corrientes europeas y latinoamericanas.

La intención hasta ahora ha sido buena, darle a las fianzas la posición que se merecen, no sé qué pasó después si a la pluma se le acabó la tinta, ya que se consagraron otros aspectos que parecieran que dan al traste con las fianzas.

Obligaciones de las empresas de seguros y reaseguros

Artículo 36. La actividad que las empresas de seguros y reaseguros pueden realizar, estará sujeta a las siguientes condiciones: (…) 3. Los riesgos en moneda extranjera que pueda asumir una empresa en la contratación de seguros o de fianzas, serán establecidos por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Negrillas nuestras.

Otras prohibiciones

Artículo 40. Queda prohibido a las empresas de seguros y las de reaseguros lo siguiente: (…)  6. Realizar operaciones de reaseguros o reafianzamiento con empresas reaseguradoras no inscritas en el Registro que lleva la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. 7. Efectuar operaciones de reaseguros o reafianzamiento con empresas reaseguradoras que tengan una vinculación accionaria, jurídica, económica, financiera, organizativa, administrativa o asociativa, o constituyan una unidad de decisión o gestión de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. 20. Realizar operaciones de captaciones de recursos distintas a las previstas en esta Ley para sus operaciones de seguros, de reaseguros, fideicomiso y fianzas. 25. Emitir contratos de fianza por montos superiores a su capital pagado. Negrillas y subrayado nuestro.

Cada una de estas prohibiciones son nuevas en la Ley administrativa que regula a los entes que intervienen en el mercado de seguros.

Como ya ustedes deben saber con la entrada en vigencia de esta Ley, se terminó la posibilidad cierta de hacer colocaciones de reaseguros con las reaseguradoras foráneas y compañías de seguros que realizan reaseguros internacionales, que no tengan una licencia vigente en el Registro Ad Hoc –y ya no sé si llamarlo de esa forma- que lleva la Sudeaseg.

En ese orden de ideas toda compañía que realiza reaseguros internacionales y que no sea una compañía de reaseguros venezolana, con la entrada en vigencia de esta nueva normativa debe estar inscrita en el referido registro, so pena que no podrá realizar operaciones en Venezuela, pero si proviene de un país, de los que el SENIAT califica de baja imposición tributaria –paraíso fiscal- tal registro no será posible y si se encontraba registrada, dicha licencia quedó suspendida.

La prohibición de colocar negocios de reaseguros con reaseguradoras vinculadas, estimo es aplicable tanto a los Reaseguradores extranjeros como a los locales, pero lo difícil de este asunto son aquellos casos de Aseguradoras que colocan el grueso de sus negocios de reaseguros con sus accionistas extranjeros. Por su puesto el tema de la Reaseguradoras cautivas ya era un asunto que generaba cierta duda, lo cual ha quedado aclarado con la anterior prohibición, no se pueden hacer negocios, al menos directos con ellos, amén que la mayoría de tales cautivas se encuentran domiciliadas en paraísos fiscales.

Nos encontramos en tiempos duros en la colocación de reaseguros, aumentaron los obstáculos que ya existían, pero también auguro nuevas providencias para dar amplitud y alcance a estas prohibiciones y por supuesto inspecciones particulares para verificar el cumplimiento de las normas.

Como les he adelantado hago una breve mención, porque el análisis detallado corresponde a otra charla y quizás a varios expositores.

2.5.- La fianza propiamente dicha

En la sección quinta de la Ley, se regula el tema de las fianzas en un solo artículo, pero lo hace de forma negativa. “Fianzas que no pueden emitirse”.

Artículo 73. Las empresas de seguros autorizadas para operar en ramos de seguros generales podrán realizar operaciones de fianzas siempre que éstas no sean garantías financieras, avales o las fianzas a primer requerimiento.

Se entiende por garantías financieras aquellas operaciones que presenten al menos una de las siguientes características:

1.    Que la obligación principal afianzada consista únicamente en el pago de una suma de dinero a plazo fijo.

2.    Que el contrato que dé lugar a la fianza tenga una finalidad crediticia.

A los fines de esta Ley se entiende por aval, la garantía que se otorgue al acreedor de un instrumento financiero por medio de la cual el garante se obligue a pagar cuando el o los deudores del referido instrumento no cumplan.

Se entiende por fianza a primer requerimiento, aquélla mediante la cual a los efectos de cumplir con la obligación afianzada, sólo sea necesaria la presentación de una exigencia de pago escrita o de cualquier otro documento indicado en el texto de la fianza.

La prohibición de otorgar garantías financieras viene desde el año 1975, en la Ley de la actividad de esa época, como ustedes saben lamentablemente la definición de garantías financieras de la Ley no fue muy feliz y se copió textualmente de la Ley de 1994 (derogada).

Gracias a la influencia del Comité de Fianzas de la Cámara de Aseguradores de Venezuela, cuando se reformó el Reglamento de Aplicación de la ley de 1994, en el año 1999, éste salvó la patria y trajo un nuevo concepto de garantías financieras –artículo que pudo ser atacado de ilegalidad- que mejoró la definición contenida en la Ley de 1994 y que ahora se recoge en esta nueva normativa.


2.6.- Otras regulaciones aplicables a las fianzas

En el pasado, las denuncias contra las compañías de seguros eran básicamente para que la “Sudeseg” hoy día Sudeaseg, verificara si la denunciada había incumplido con la LESR y su Reglamento de aplicación; bien porque estuviera usando una póliza no autorizada (o con cambios no aprobados), una tarifa no autorizada, o por que eludió o no rechazó el siniestro en el plazo previsto.

Lo anterior sólo era aplicable en estricto derecho a las operaciones de seguros y para los asegurados o beneficiarios, excluyendo a los seguros de responsabilidad civil y en consecuencia a los terceros, aunque en la práctica la Sudeseg atendía tales reclamos, pero en materia de fianzas si no había duda que tal previsión no era aplicable.

Ahora en el título denominado: “Derecho a la indemnización y a notificación de rechazo”, se incluyen a las fianzas, de modo que quedan autorizados los beneficiarios de las garantías –acreedores- a acudir a la Sudeaseg y denunciar a las Aseguradoras.

Veremos entonces a los órganos del Estado, denunciar a las compañías de seguros y a la Superintendencia aperturando el procedimiento administrativo con ocasión de las fianzas y de los reclamos no atendidos.

Artículo 130. Los tomadores, asegurados o beneficiarios de los seguros y los contratantes de planes o servicios de salud de medicina prepagada, tienen derecho a recibir la indemnización que le corresponda, en un lapso que no exceda de treinta (30) días continuos siguientes, contados a partir de la fecha en que se haya entregado el último recaudo o del informe de ajuste de pérdidas, si fuese el caso. En consecuencia, las empresas de seguros o de medicina prepagada estarán obligadas a hacer efectivas las indemnizaciones antes del vencimiento del referido lapso, so pena de incurrir en responsabilidad administrativa por retardo en el cumplimiento de sus obligaciones. Igualmente tienen derecho a ser notificados por escrito dentro del lapso antes señalado, de las causas de hecho y de derecho que justifican el rechazo, total o parcial, de la indemnización exigida. El incumplimiento de la obligación aquí descrita, por parte de los sujetos regulados, generará la correspondiente responsabilidad administrativa por rechazo genérico.

Se entiende que las empresas de seguros o de medicina prepagada han eludido el cumplimiento de sus obligaciones cuando exista falta de pago o ausencia de respuesta ante la solicitud de pago de las coberturas previstas en una determinada póliza; cuando utilicen artificios para no asumir su responsabilidad.

Lo dispuesto en el presente artículo aplicará igualmente en los casos de fianzas emitidas por empresas de seguros autorizadas para ello. Negrillas y subrayado nuestro.

En los casos de rechazo o elusión los sujetos regulados a que se refiere este artículo, tienen la obligación de probar la improcedencia del reclamo.

No veo este tema con desagrado, por el contrario si no fuere por la incongruencia de la que les he hablado, quizá esta norma sería de avanzada, aunque nos obligue a cambiar nuestra forma de ver las fianzas.

Estamos en presencia de una nueva técnica legislativa, ahora los requisitos de forma y de fondo de los modelos generales y uniformes y particulares de los textos de fianzas, no se establece como normas de aplicación, de parámetros y de instrucción sino que se establecen sanciones sin existir el supuesto de hecho regulado en la norma, sino que si las compañías de seguros no cumplen con los requisitos que no se establecen respecto a los modelos de fianzas serán sancionadas.

Supongo que tales requisitos serán previstos en el Reglamento de la Ley que se sancione, porque en el actual tampoco se prevés mayores requisitos de los citados modelos y muchos menos que tengan alguna relación con las sanciones que se están previendo. Pero a falta de Reglamento, supongo que se redactará alguna providencia que los prevea, normativa administrativa que estará ya viciada de nulidad.

Incumplimiento en la emisión de fianzas

Artículo 160. Serán sancionadas con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.) las empresas de seguros que emitan contratos de fianzas:


1.    Sin la aprobación previa de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

2.    Suscritos por quienes no tengan la cualidad para comprometer patrimonialmente a la empresa de seguros.

3.    Que no establezcan la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor.

4.    Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un lapso que no podrá ser mayor de un (1) año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tenga conocimiento del hecho que da origen a la reclamación.

5.    Que no contemplen la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello.

6.    Que no indiquen el monto exacto garantizado y su duración.

Las empresas de seguros que emitan garantías financieras, avales o fianzas a primer requerimiento serán sancionadas con multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) a catorce mil unidades tributarias (14.000 U.T.).

3.- Los siniestros de Fianzas en la “República Bolivariana de Venezuela”.

Nos vemos forzados una vez más a llamar la atención sobre el tema de los reclamos en fianzas o de los llamados siniestros en fianzas o de los incumplimientos, en principio culposos del Afianzado.

A modo de repaso, el concepto mencionado supra no es otra cosa que la inejecución de la obligación o del contrato por parte del Afianzado, por causas imputables a él o a su entorno, lo que originaría la exigibilidad de la garantía ofrecida por la Aseguradora con ocasión de la “póliza” de fianza.

Como lo hemos expresado en otras ocasiones, en materia de obligaciones contractuales se presume tanto el incumplimiento como la culpa del deudor, de tal forma que corresponde al contratista demostrar que cumplió, en primer término, o que tal incumplimiento se debe a una causa extraña que no le sea imputable, en segundo término. 

Cuando se trate de una Compañía de Seguros-Fiadora, a quien se le requiera el pago de los daños y perjuicios presuntamente causados por el incumplimiento de su cliente, corresponderá a ésta ejercer las acciones tendientes a demostrar lo previamente expuesto, obviamente lo ideal es que cuente con la colaboración del fiado para llevar al convencimiento del acreedor o del Juez, en todo caso, de tales apreciaciones y llegar a un feliz término o negociación.

Lo anterior es sumamente importante, ya que si bien es cierto que usualmente cuando se incoa una demanda por ejecución de una fianza se cita a la Aseguradora en garantía o conjuntamente con el afianzado, no es menos cierto que si la fianza es solidaria, el acreedor puede, y, a veces ocurre, demandar directamente a la Compañía de Seguro y olvidarse del deudor.

Si durante el proceso previo a la demanda ha habido comunicación constante entre la Fiadora y el Fiado, de modo que el juicio es producto de un rechazo conjunto de ambos, el asunto podría tornarse sencillo y con un buen equipo de abogados seguramente se llegaría a un final feliz.

Lo anterior era válido en época pasada, estimamos que en este momento, entran en juegos otras circunstancias que nos obligan alertar que se hace necesario el uso de  habilidades distintas y cuidado si se escapan de los argumentos jurídicos y de los tecnicismos en el manejo de un reclamo en fianzas.

Ahora bien, caso distinto ocurriría si durante el proceso previo al juicio ha sido imposible para la Aseguradora dar con el Afianzado o con el Contragarante (lo cual por cierto en los verdaderos siniestros en este ramo es lo usual), ya que además de no disponer de documentos o pruebas fehacientes para demostrar que el incumplimiento no ha sido culposo o que la magnitud de los daños es menor a la pretendida por el acreedor, la Aseguradora se verá exenta de contar con un apoyo en la defensa de sus intereses y en la presentación y exposición de las pruebas.

En una época de recesión económica, pueden verse afectados negativamente los patrimonios de los contratistas y de una forma indirecta, también, los patrimonios de las compañías de seguros que se dedican al otorgamiento de fianzas.

De manera pues que en una época de recesión debemos agudizar el análisis de los riesgos en fianzas y muy especialmente el riesgo financiero, entendido éste como el estudio de la solvencia de la empresa tanto para terminar la obra como para mantenerse como tal.

La visión que el mercado tenía sobre el ramo de fianzas ha cambiado para muchos y debe cambiar para el resto que aún se mantiene pasivo, omisivo, ajeno o ignorante a las nuevas realidades. Ya es normal que se presenten reclamaciones, ejecuciones y finales pagos de las fianzas otorgadas, ello no nos debe asustar ni alarmar, lo que sí es alarmante y quizás inaceptable es que el ramo se siga manejando como se hacía en el pasado.

Debemos hacer una pausa para revisar las políticas y normas de suscripción en fianzas, también para revisar los contratos de reaseguros y por qué no para tener claridad de las colocaciones en facultativos y del manejo en general y administración de este ramo, pasando por las delegaciones de firmas tanto en la oficina principal y en especial en las sucursales y  agencias.

Realizar auditorías periódicas a similitud de las que se hacen en el área técnica y las propias de la gerencia de auditoría, es urgente en el ramo de fianzas, sobre todo en las zonas alejadas del control central.

Lamentablemente las viejas políticas de archivar las notificaciones de incumplimientos y potenciales siniestros en fianzas y peor aún de esconderle estas notificaciones a los reaseguradores de contratos –cuya administración es más permisible- de facultativos bien sea proporcionales o no proporcionales, debemos calificarlas de un grave error, que le podría costar caro a la administración de la compañía.

Lo anterior tiene mayor relevancia porque estamos contestes que desde hace un par de años el mayor beneficiario de las fianzas está demandado a las Compañías de Seguros con solicitud simultánea de medidas preventivas, las cuales muchas veces son acordadas aunque no estén cumplidos los extremos del buen derecho y del peligro de mora.

No estamos diciendo que el ramo de fianzas haya posado de noble a azaroso, pero pareciera que aquel acreedor pasivo que no ejecutaba las garantías o que si lo hacía, su acción era tardía, ha modificado su conducta y actitud, en el mejor de los casos, o hace abstracción de argumentos técnicos y jurídicos, y recurre al poder y fuerza que tiene y por supuesto a su marcada “influencia” en los órganos de administración de justicia.

Pero como si fuera poco las primas que este ramo genera se confunden con primas de otros ramos, financiando muchas veces los malos resultados de ramos como automóvil, salud, robo, transporte, entre otros.

Finalmente como sabemos no existe ningún mecanismo, lo que los técnicos dirían que no existe Reglamento Actuarial, que nos permita hacer ajustes en la tarifa para poder corregir la desviación en los siniestros o de la simple modificación de los resultados, comparados con los ejercicios anteriores.

Así que debemos hacer uso de las habilidades de la gerencia, por una parte, y de los principios que son imputables al Asegurador, por otra parte, para hacer frente a las nuevas realidades en el manejo de las fianzas, estimamos que las medidas que cada Asegurador toma para hacerle frente a los adversidades y cuidar el patrimonio de su compañía no son criticables, siempre y cuando gocen de visto bueno en las auditorías que realiza la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

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