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Las Fianzas han cambiado

Atención: la fianza en la República Bolivariana de Venezuela, ya no es igual!

Cualquier manual de suscripción de fianzas seguramente alertará sobre el riesgo político que afecta seriamente este negocio. Es un asunto que deberíamos incluirlo dentro del análisis de los tres riesgos en fianzas, mención que no es imputable a mí persona sino a uno de mis maestros en este tema. Aunque quizá de dichas menciones solo se recuerden sus alumnos, mientras que en el último caso ha quedado registrado en una serie de artículos y en un par de textos publicados.

Desde el año 2002 hasta el presente (2012), se han venido incrementando las reclamaciones en fianzas, lo que decía en el pasado lejano que no eran verdaderos siniestros en el ramo, pero ahora si hay siniestros y existen muchas demandas contra Aseguradoras y medidas de embargos preventivos también.

Las razones verdaderas de los reclamos son variadas desde mi óptica, la posición política que asuman los directivos y representantes del Afianzado podría constituir una de las causas de ellos, otras son imputables lamentablemente a temas relacionados con el manejo de los fondos, y sin lugar a dudas una porción importante a debilidades que debieron descubrirse en el análisis principalmente de los riesgos técnico y moral.

No puedo entrar en este artículo en la profundidad de las causas y en una exposición más académicas de todas sus aristas, pero dejaré de seguidas algunas inquietudes que había tocado en el pasado reciente.

Cuando se suscribe una fianza, el analista o suscriptor debe partir de la siguiente premisa: si hubiere un problema con esta garantía, es porque la situación del Afianzado es bien delicada, y si tenemos que honrar dicha caución, la situación delicada se transformó en un asunto grave. Me explico: cuando se le otorga una fianza a un cliente éste ha superado con éxito el análisis de los tres riegos, moral, técnico y financiero. Entonces, se trata de una empresa o persona que, en primer lugar, goza de una excelente reputación, es cumplidor de sus obligaciones y en su historial todo indica que ha realizado buenos contratos; en segundo lugar, es un experto realizando el tipo de trabajo objeto de la fianza, tiene experiencia en ello y dispone de las herramientas y el personal adecuado para ejecutarlo; finalmente su situación financiera ha sido y es estable en el tiempo.

Ningún suscriptor, salvo casos excepcionales, tiene cualidades extrasensoriales, de modo que no puede prever el potencial siniestro en fianzas, pero si violenta los principios básicos en el análisis del riesgo, si relaja los parámetros referidos tanto a la solicitud de recaudos como a las indagaciones fundamentales, no tendría que sorprenderse de reclamos que lleguen, los cuales pudieron evitarse.

Vistas así las cosas no existen motivos, al momento del otorgamiento de la garantía, para pensar que nuestro cliente tenga problemas con ese contrato. Y, si los tuviere, por asuntos no exclusivos a su voluntad, todo indica que saldrá airoso de dichos problemas y, en casos extremos, tendría suficiente dinero y bienes para solventarlos; así que la acción de recupero está garantizada, por lo que no habría ni siquiera que usarla.

Lo anterior funcionaría perfecto bajo la premisa de un Estado en el cual la justicia funcione igual para todos y donde exista marcada separación de los distintos Poderes Públicos, obviamente no estoy haciendo ninguna alusión a un caso en particular, simplemente me refiero a parámetros y principios que deben funcionar.

Por ello he sostenido que si hubiere un verdadero siniestro en fianzas, lo cual generalmente ocurre cuando existen problemas de insolvencia definitiva o quiebra, el derecho de subrogación de fiador contra el deudor se vuelve sal y agua, al menos en el corto y mediano plazo.

La importancia de la contragarantía, o de ese colateral entregado por los socios del afianzado, se verifica en un momento como el señalado; empero el problema no queda resuelto, así que es necesario mencionar otras dificultades que debemos superar.

Demandar al Afianzado sin que hayamos pagado ningún siniestro en fianzas no es un asunto sencillo de resolver, por ello debemos ubicarnos al momento de la suscripción y en especial al de la redacción y firma del colateral favor de la Aseguradora.

La acción de recupero se ejerce una vez pagado el siniestro, a lo cual se le suman los honorarios de abogados y demás gastos imputables al ajuste si lo hubo o a la evaluación de la pérdida, así que ejecutar la contragarantía propiamente dicha, sería demandar al Afianzado para que cubra el capital pagado con cargo a la fianza y demás gastos incurridos, una vez que éste ha sido renuente en reponerlos de forma voluntaria.

Así las cosas, si se previó en la contragarantía la obligación del Afianzado de constituir un depósito en efectivo, al ocurrir determinadas circunstancias, como por ejemplo un aviso de reclamos en fianzas, y si tal obligación independiente fue acompañada con la autorización de éste de acudir a los órganos jurisdiccionales si no satisface tal obligación; entonces lo que se ejecuta no es la contragarantía sino que se solicita al Juez que esta segunda fianza se transforme en una contragarantía real.

Obviamente el tema no queda resuelto, entre varios aspectos por: (i) debió establecerse en la contragarantía que una vez constituido el depósito la Aseguradora quedara autorizada para cargar a éste ciertas partidas, como primas pendientes de pagos, gastos con ocasión de una reclamación, honorarios de abogados, costas y demás; (ii) se debe convencer al Juez en el libelo de la demanda y en los soportes que se adjunte a la misma, de la imperiosa necesidad de que decrete medidas preventivas; (iii) salvo mejor opinión estimo que el justificativo legal de mayor fuerza en adición a la propia contragarantía, lo constituye la acción de indemnidad prevista en nuestro código Civil afortunadamente aún vigente.

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